Vielfach wird die Ansicht vertreten, dass Arbeitsverhältnisse jederzeit ohne Angabe von Gründen gekündigt werden können, wenn das Kündigungsschutzgesetz nicht anzuwenden ist.

Dies trifft z.B. dann zu, wenn die Wartezeit von 6 Monaten noch nicht erfüllt ist oder wenn eine Kündigung in Kleinbetrieben, also in Betrieben mit weniger als 10 Arbeitnehmern, erfolgt. Diese grundsätzliche Annahme ist allerdings falsch.

Nach der Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts gibt es auch außerhalb der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes ein bestimmtes Maß an Schutz für den Arbeitnehmer. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber vor einer solchen Kündigung ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme walten lassen muss. Insbesondere ist der Arbeitgeber verpflichtet, sein Kündigungsrecht auch außerhalb der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes nach Treu und Glauben auszuüben.

Das bedeutet, dass der Arbeitnehmer in solchen Fällen vor sitten- oder treuwidriger Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt ist.

Die Rechtssprechung zum Kündigungsschutz außerhalb der Anwendung des
Kündigungsschutzgesetzes ist zunächst bei der Frage praktisch geworden, ob der Arbeitnehmer in einem Betrieb mit weniger als 10 Arbeitnehmern einem älteren Arbeitnehmer betriebsbedingt kündigen darf, wenn er gleichzeitig einem wesentlich jüngeren Arbeitnehmer nicht kündigt.

Nach der Rechtssprechung muss der Arbeitgeber auch in solchen Fällen ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme wahren. Ein durch langjährige Mitarbeit verdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses darf dabei nicht unberücksichtigt bleiben.

Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass dann, wenn der Arbeitgeber keine spezifischen eigenen Interessen daran hat, einem bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen, weil eine Kündigung des Arbeitnehmers mit der längsten Betriebszugehörigkeit, dem höchsten Alter und den meisten Unterhaltspflichten, alles dafür spricht, dass der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat.

Diese Grundsätze gelten nicht nur bei betriebsbedingten, sondern auch bei Kündigungen, denen personen- oder verhaltensbedingte Gründe zugrunde liegen.

Allerdings ist natürlich zu beachten, dass der Kündigungsschutz außerhalb der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes natürlich nicht nach den Kriterien, die bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes zu beachten wären, verwertet werden kann. Dementsprechend ist die größte Hürde zur Durchsetzung des Kündigungsschutzgesetzes außerhalb der Anwendung des
Kündigungsschutzgesetzes regelmäßig die aus Arbeitnehmersicht ungünstige Verteilung der Darlegungs- und Beweislast.

Bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes obliegt es nämlich dem Arbeitgeber, darzulegen und zu beweisen, dass die Kündigung rechtlich wirksam ist. Außerhalb der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes trägt aber der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Umstände, aus denen sich die Treu- und Sittenwidrigkeit der Kündigung ergeben soll.

Das ist sicherlich schwierig umzusetzen; insbesondere deswegen, weil häufig dem Arbeitnehmer detaillierte Kenntnisse sowohl bezüglich der Motivation des Arbeitgebers, als auch bezüglich des Betriebsablaufes fehlen. Dementsprechend hat die Rechtssprechung sozusagen ein „Stufenmodel“ bezüglich der Darlegungs- und Beweislast entwickelt. Danach muss zunächst der Arbeitgeber detailliert vortragen, warum nach seiner Auffassung die Kündigung treu- oder sittenwidrig ist.

Sodann obliegt es dem Arbeitgeber, sich auf den Vortrag im Einzelnen einzulassen, um ihn zu entkräften.

Schlussendlich muss dann das Gericht unter Abwägung der vorgetragenen Argumente entscheiden, ob die Kündigung auch bei Nichtanwendung des Kündigungsschutzgesetzes rechtswidrig ist.